A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO EM CASOS DE ANENCEFALIA
“Justiça tardia é injustiça qualificada.”
Rui Barbosa
Com os avanços técnico-científicos da contemporaneidade, surgem hodiernamente temas e situações que necessitam de um amparo legal, na tentativa da manutenção de uma ordem social dentro dos padrões éticos essenciais à continuidade da espécie humana.
É inegável a existência de princípios arquitetônicos sociais, porém faz-se necessário a positivação e conseqüente estabelecimento de sanções, como forma de preservação do modelo adotado. Fato este que não pode ter característica pétrea, uma vez que a sociedade é mutável e portanto deve zelar pelo progresso, porém, nunca abandonando padrões axiológicos.
Para obtenção de uma solução justa deve ser dado ao saber técnico status legal, devendo o direito ratificá-los, prezando apenas pela ponderação com a realidade moral daquela época, bem como pela laicização da decisão, uma vez que nossa carta magna de 1988 está integrada ao momento pós-positivista e este reza pelo distanciamento de princípios canônicos em prol da busca de uma solução de conflitos que supra os reais anseios sociais.
O fato é que enquanto não é encontrado um consenso, a coesão social deve ser buscada utilizando os instrumentos que o legislador disponibilizou aos operadores do direito de se transformarem em operários deste.
Primariamente vale ressaltar que não se excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito e ainda atendendo aos fins sociais e as exigências do bem comum. Embasando-se na inteligência do art. 5º da Constituição Federal e nos art. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil, não é possível e nem legal que o Estado-Juiz espere uma designação do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça para então apreciar o mérito de determinadas condutas, deveras fatos sociais, que necessitam de uma regulamentação já que em muitas demandas é de vital importância a celeridade.
As ferramentas que devem ser utilizadas, pelos ora operários do direito, são aquelas que dão a orientação basilar da doutrina e regem situações analógicas. Dentro do rol de situações podemos elencar a utilização de fetos em pesquisas de células troncos, a efetiva vigência jurídica e equiparação das uniões homoafetivas com o casamento, a eutanásia, , o aborto eugênico, o aborto anencéfalo entre outros.
Vislumbremos a questão do aborto de fetos portadores de anencefalia. Esta situação é juridicamente permitida? E socialmente aceita?
Da anencefalia:
Anencefalia é uma deformidade genética de causa direta ainda desconhecida. O feto desenvolve-se aparentemente normal, porém a partir da terceira semana já é possível detectar, por meio de um exame de ultra-som simples, a presença ou não da deformidade craniana e prever todas as conseqüências desse fenômeno.
Estudos afirmam que pode ser evitada com adoção de uma dieta rica em ácido fólico, ou seja, em vitamina B9, componente do complexo B, presente em vegetais folhosos, vísceras de animais, legumes, frutos secos, levedura de cerveja. Apesar de ter características hidrossolúveis, fica acumulada no fígado, sendo sua ingestão diária desnecessária.
O ponto relevante a ser observado é que o feto portador de anencefalia não tem possibilidade de vida extra-uterina.
Da vida e morte para o Direito:
Configura-se proteção à vida desde o momento da concepção no útero materno ao momento da cessação desta. Impera no ordenamento jurídico brasileiro três tipos de morte: a presumida, a encefálica e a clinica.
A primeira tem seus efeitos primordiais para o direito civil, não cabendo aprofundamento devido à sua essência que envolve ausência, sucessões, etc.
Para efeito da Legislação do Transplantes de Órgãos, Lei 9437/97, o fim da vida consuma-se com a morte encefálica do indivíduo, ou seja, a cessação de sua atividade cerebral, uma vez que é irretroativa a situação. Eis que para fins de código penal, nos Crimes Contra a Vida, é fixado como o momento consumativo a morte clínica (biológica), com a parada cardio-respiratória, levando a muitos doutrinadores permanecerem com a idéia de que essas funções corporais, mesmo que mantidas por aparelhos, se configurada morte cerebral, representa vida.
Essa interpretação reducionista do código deve ser abolida, uma vez que a manutenção de um corpo com morte encefálica, apenas a título de ônus já foi superada pelo diploma legal apresentado, bastando apenas aos operadores do direito agirem ativamente, zelando pelo princípio da especificidade e da temporalidade.
Do abortamento
Quanto à regulamentação do abortamento temos os art. 124 ao 128 do Código Penal. É apresentado como a expulsão prematura de um feto de um embrião ou feto do útero, resultando na sua morte, sendo punível sua provocação. Dois excludentes de ilicitude são trazidos, ambos visando a proteção da gestante. O primeiro apresentado é o aborto terapêutico, que é a prioridade dada à vida da mãe em contraposição à expectativa do nascituro, uma vez que a permanência da gravidez traz riscos à gestante. A outra é o aborto sentimental ou humanitário que ocorre quando a gravidez decorre de estupro ou analogicamente, qualquer forma libidinosa de conjunção que incorra em tal fato.
Vale ressaltar que nesse ultimo caso o feto encontrava-se em plena condição de desenvolvimento. A justificativa mais plausível pode ser encontrada nas palavras de Capez “O Estado não pode obrigar a mulher a gerar um fruto de um coito vaginal violento, tendo em vista os danos maiores, em especial psicológicos que isso pode lhe acarretar”.
Do abortamento de anencéfalos
A já execrada omissão legislativa no que tange ao abortamento dos fetos portadores de anencefalia abre espaço para um conjunto de soluções que devem ser adotadas visando sanar essa lacuna. Não pode pois o Estado obrigar, mesmo que por omissão, a gestação de um natimorto, desconsiderando as conseqüências não só para a mulher, mas para todo o círculo familiar. Não há o que se falar de exigibilidade de conduta diversa.
Surgem aspectos importantes a serem observados. Poderia falar-se de vida na ausência de cérebro? Deve-se utilizar o critério ultrapassado da morte clinica para o feto, uma vez que suas funções vitais estão diretamente ligadas ao organismo da genitora, fato provado pelo pequeno lapso de “vida”, dificilmente superior a 24 horas? Onde encontra-se a tipicidade nessa situação e qual bem jurídico lesado pela sua prática se não há vida extra-uterina?
O abortamento nos casos de anencefalia deve ser compreendido em sua essência e portanto descriminalizado e isso deve começar ativamente pelos níveis basilares operadores do Direito, conscientes da injustiça praticada com a mulher, que pela omissão legal específica e morosidade das decisões Superiores, acabam submetendo-as a essa situação que por completo fere a sua dignidade, frustra suas expectativas e põe suas vidas em risco. Com efeito, utilizando-se do princípio da ofensividade cumulado ao da exclusiva proteção ao bem jurídico e outros, há a constatação de atipicidade na interrupção de fetos anencéfalos por não haver ofensa a bem jurídico tutelado, diferentemente da obrigatoriedade da manutenção dessa gravidez até o fim.
Rafael Dantas Nery
É inegável a existência de princípios arquitetônicos sociais, porém faz-se necessário a positivação e conseqüente estabelecimento de sanções, como forma de preservação do modelo adotado. Fato este que não pode ter característica pétrea, uma vez que a sociedade é mutável e portanto deve zelar pelo progresso, porém, nunca abandonando padrões axiológicos.
Para obtenção de uma solução justa deve ser dado ao saber técnico status legal, devendo o direito ratificá-los, prezando apenas pela ponderação com a realidade moral daquela época, bem como pela laicização da decisão, uma vez que nossa carta magna de 1988 está integrada ao momento pós-positivista e este reza pelo distanciamento de princípios canônicos em prol da busca de uma solução de conflitos que supra os reais anseios sociais.
O fato é que enquanto não é encontrado um consenso, a coesão social deve ser buscada utilizando os instrumentos que o legislador disponibilizou aos operadores do direito de se transformarem em operários deste.
Primariamente vale ressaltar que não se excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito e ainda atendendo aos fins sociais e as exigências do bem comum. Embasando-se na inteligência do art. 5º da Constituição Federal e nos art. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil, não é possível e nem legal que o Estado-Juiz espere uma designação do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça para então apreciar o mérito de determinadas condutas, deveras fatos sociais, que necessitam de uma regulamentação já que em muitas demandas é de vital importância a celeridade.
As ferramentas que devem ser utilizadas, pelos ora operários do direito, são aquelas que dão a orientação basilar da doutrina e regem situações analógicas. Dentro do rol de situações podemos elencar a utilização de fetos em pesquisas de células troncos, a efetiva vigência jurídica e equiparação das uniões homoafetivas com o casamento, a eutanásia, , o aborto eugênico, o aborto anencéfalo entre outros.
Vislumbremos a questão do aborto de fetos portadores de anencefalia. Esta situação é juridicamente permitida? E socialmente aceita?
Da anencefalia:
Anencefalia é uma deformidade genética de causa direta ainda desconhecida. O feto desenvolve-se aparentemente normal, porém a partir da terceira semana já é possível detectar, por meio de um exame de ultra-som simples, a presença ou não da deformidade craniana e prever todas as conseqüências desse fenômeno.
Estudos afirmam que pode ser evitada com adoção de uma dieta rica em ácido fólico, ou seja, em vitamina B9, componente do complexo B, presente em vegetais folhosos, vísceras de animais, legumes, frutos secos, levedura de cerveja. Apesar de ter características hidrossolúveis, fica acumulada no fígado, sendo sua ingestão diária desnecessária.
O ponto relevante a ser observado é que o feto portador de anencefalia não tem possibilidade de vida extra-uterina.
Da vida e morte para o Direito:
Configura-se proteção à vida desde o momento da concepção no útero materno ao momento da cessação desta. Impera no ordenamento jurídico brasileiro três tipos de morte: a presumida, a encefálica e a clinica.
A primeira tem seus efeitos primordiais para o direito civil, não cabendo aprofundamento devido à sua essência que envolve ausência, sucessões, etc.
Para efeito da Legislação do Transplantes de Órgãos, Lei 9437/97, o fim da vida consuma-se com a morte encefálica do indivíduo, ou seja, a cessação de sua atividade cerebral, uma vez que é irretroativa a situação. Eis que para fins de código penal, nos Crimes Contra a Vida, é fixado como o momento consumativo a morte clínica (biológica), com a parada cardio-respiratória, levando a muitos doutrinadores permanecerem com a idéia de que essas funções corporais, mesmo que mantidas por aparelhos, se configurada morte cerebral, representa vida.
Essa interpretação reducionista do código deve ser abolida, uma vez que a manutenção de um corpo com morte encefálica, apenas a título de ônus já foi superada pelo diploma legal apresentado, bastando apenas aos operadores do direito agirem ativamente, zelando pelo princípio da especificidade e da temporalidade.
Do abortamento
Quanto à regulamentação do abortamento temos os art. 124 ao 128 do Código Penal. É apresentado como a expulsão prematura de um feto de um embrião ou feto do útero, resultando na sua morte, sendo punível sua provocação. Dois excludentes de ilicitude são trazidos, ambos visando a proteção da gestante. O primeiro apresentado é o aborto terapêutico, que é a prioridade dada à vida da mãe em contraposição à expectativa do nascituro, uma vez que a permanência da gravidez traz riscos à gestante. A outra é o aborto sentimental ou humanitário que ocorre quando a gravidez decorre de estupro ou analogicamente, qualquer forma libidinosa de conjunção que incorra em tal fato.
Vale ressaltar que nesse ultimo caso o feto encontrava-se em plena condição de desenvolvimento. A justificativa mais plausível pode ser encontrada nas palavras de Capez “O Estado não pode obrigar a mulher a gerar um fruto de um coito vaginal violento, tendo em vista os danos maiores, em especial psicológicos que isso pode lhe acarretar”.
Do abortamento de anencéfalos
A já execrada omissão legislativa no que tange ao abortamento dos fetos portadores de anencefalia abre espaço para um conjunto de soluções que devem ser adotadas visando sanar essa lacuna. Não pode pois o Estado obrigar, mesmo que por omissão, a gestação de um natimorto, desconsiderando as conseqüências não só para a mulher, mas para todo o círculo familiar. Não há o que se falar de exigibilidade de conduta diversa.
Surgem aspectos importantes a serem observados. Poderia falar-se de vida na ausência de cérebro? Deve-se utilizar o critério ultrapassado da morte clinica para o feto, uma vez que suas funções vitais estão diretamente ligadas ao organismo da genitora, fato provado pelo pequeno lapso de “vida”, dificilmente superior a 24 horas? Onde encontra-se a tipicidade nessa situação e qual bem jurídico lesado pela sua prática se não há vida extra-uterina?
O abortamento nos casos de anencefalia deve ser compreendido em sua essência e portanto descriminalizado e isso deve começar ativamente pelos níveis basilares operadores do Direito, conscientes da injustiça praticada com a mulher, que pela omissão legal específica e morosidade das decisões Superiores, acabam submetendo-as a essa situação que por completo fere a sua dignidade, frustra suas expectativas e põe suas vidas em risco. Com efeito, utilizando-se do princípio da ofensividade cumulado ao da exclusiva proteção ao bem jurídico e outros, há a constatação de atipicidade na interrupção de fetos anencéfalos por não haver ofensa a bem jurídico tutelado, diferentemente da obrigatoriedade da manutenção dessa gravidez até o fim.
Rafael Dantas Nery
2 comentários:
Profeta e Gentil
Suponho que você está, de algum modo, interessado em questões jurídicas.
Quando puder, veja meu caso com a família de Clarice Lispector, a respeito do poema Mude.
http://liberdade.blogspot.com
Abraços, flores, estrelas..
Então quer dizer que o senhor - além de profeta e gentil - é poeta e jurista!?
Benza Deus, hein?
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